Por Laura Cociglio (*). El Decreto de Necesidad y Urgencia (DNU) 70/2023, que se encuentra actualmente suspendido y declarado inaplicable –aunque hay quienes consideran que se encuentra vigente- y la posterior Ley 27.742, llamada “Ley Bases”, que fue aprobada por el Congreso de la Nación, incluyen, dentro del Capítulo Laboral, la eliminación de las indemnizaciones agravadas por falta de registración, o registración deficiente, entre otras modificaciones.
Uno de los argumentos esgrimidos por los congresistas adherentes a esta reforma, fue que la eliminación de los agravamientos dispuestos para los empleadores incumplidores, traería como mágico efecto la creación de empleo.
Lo cierto es que, tanto el DNU 70/23 como la denominada “Ley Bases”, están plagados de inconstitucionalidades e inconvencionalidades, ya que resultan violatorios de los Tratados y Convenciones Internacionales incorporados a nuestro Ordenamiento, con rango constitucional y supralegal.
El resultado de su aplicación es que, a la vez que se flexibiliza, aumenta la precarización de las condiciones laborales, y, desde luego, no promueve la creación de empleo genuino.
La intención de esta reforma, es sustituir el empleo bajo relación de dependencia, protegido por las normas mencionadas, por un esquema de trabajo autónomo que favorece el fraude laboral.
A continuación, se enumeran algunas de las modificaciones a la normativa laboral, producidas por la entrada en vigencia de la “Ley Bases” y sus decretos reglamentarios, que afectan de manera inmediata y plausible a las y los trabajadores:
I. Sanciones por falta de registración.
Se eliminaron todas las sanciones por falta de registración o registración deficiente, que incluían la duplicación de la indemnización por antigüedad, o un incremento porcentual, según el caso. También se eliminó la sanción que estipulaba un incremento indemnizatorio si el trabajador o trabajadora se habían visto obligados a iniciar un reclamo judicial para obtener el pago de su crédito.
Se eliminó la sanción (tres sueldos) por falta de entrega del certificado de trabajo y certificaciones de servicios. En este caso, sin embargo, los operadores jurídicos entendemos que dicha sanción subsiste, ya que técnicamente no se eliminó el párrafo que fue incorporado a la Ley de Contrato de Trabajo. Todo ello será objeto de discusión jurídica.
Se eliminó la sanción por haber retenido aportes del trabajador o la trabajadora con destino a los organismos de la seguridad social, o cuotas, aportes periódicos o contribuciones a que estuviesen obligados los trabajadores.
Se eliminó la sanción por falta de registración de las empleadas y empleados de casas particulares, lo que deja a este sector, uno de los más desprotegidos del ordenamiento, sin poder de compulsión para el registro.
En la práctica, esto significa que los empleadores que no registren a sus empleados, no serán sancionados. No habrá diferencia alguna –en ese sentido- respecto de los empleadores que sí registren a sus empleados y realicen los aportes correspondientes.
II. Aumento del plazo del período de prueba.
El período de prueba pasó de tres meses a seis meses. Además, por Convenio Colectivo, se puede ampliar el plazo de seis meses a un año. En este punto, es evidente la tacha de inconstitucionalidad, ya que los Convenios Colectivos de Trabajo no pueden modificar sus normas en perjuicio de lo que ya se encuentra establecido por las leyes. Sólo puede hacerlo si beneficia al trabajador, sujeto de preferente tutela constitucional.
En los períodos mencionados, cualquiera de las partes podrá extinguir el contrato de trabajo, sin derecho a indemnización.
Se promueve así la rotación en el empleo, generando un enorme grado de inestabilidad y de vulnerabilidad en las y los trabajadores.
III. Reducción del monto de la indemnización por despido (sin causa).
El monto de la indemnización por despido se reduce, ya que, por una parte, se elimina el aguinaldo de ese cómputo, así como cualquier otro concepto de pago semestral o anual. Por otra parte, en el caso de trabajadores remunerados a comisión o con remuneraciones mensuales variables, se establece el promedio de los últimos seis meses, o del último año. Es decir, ya no se tomará la mejor remuneración percibida en los últimos seis meses, sino, como mencioné, un promedio.
IV. Fondo de Cese Laboral (FCL).
Creado como sistema alternativo a la protección contra el despido arbitrario, el que está garantizado por el art. 14 bis de la Constitución Nacional, genera la mayor cantidad de inconstitucionalidades.
Se trata de la retención de un porcentaje de los haberes de las y los trabajadores, que, al momento de la desvinculación, deberán percibir en sustitución de la indemnización por despido.
En la reglamentación de la Ley, se incluyen diversos mecanismos de recaudación de dichos fondos: Cuenta Bancaria, Fondos Comunes de Inversión Abiertos, y Fideicomisos Financieros.
Se apunta claramente a la creación de Mercados de Capitales, lo que permitirá las especulaciones financieras al servicio de operadores, financistas, y otras entidades como las aseguradoras, bancarias, y de crédito, y hasta de los propios empleadores.
V. Reducción de la indemnización por despido discriminatorio. Prueba a cargo de la víctima.
El despido por acto de discriminación originado por motivos de etnia, raza, nacionalidad, sexo, identidad de género, orientación sexual, religión, ideología, u opinión política o gremial, deberá ser probado por quien invoque la causal, es decir, por la víctima de discriminación.
En caso de sentencia judicial que corrobore el origen discriminatorio del despido, se disminuye la indemnización, a un monto equivalente al 50% de la indemnización por despido. En este caso, además, el trabajador o la trabajadora no podrán solicitar la reinstalación en el empleo, como ocurre hasta ahora, sino que, en todos los casos, producirá la extinción del vínculo laboral.
Esta modificación también incumple los Tratados Internacionales en materia de discriminación, e incluso la propia normativa interna, ya que los estándares fijados por la Ley Antidiscriminación (Ley 23.592) son superiores a los que ahora regulan el despido discriminatorio.
VI. Una nueva categoría: trabajadores independientes “colaboradores”.
Se crea esta figura, que implica que un trabajador o trabajadora, puede tener hasta tres trabajadores prestando servicios, los que van a estar prácticamente fuera de la Ley de Contrato de Trabajo, aún cuando realicen tareas en relación de dependencia. Las prestaciones laborales pretendidamente “autónomas” que sustituyen al empleo, poseen todos los rasgos que así lo definen. Será fuente de numerosos pedidos de inconstitucionalidad.
VII. ¿Y la presunción de existencia de un contrato de trabajo?
Se introducen en la normativa laboral, explícitamente, figuras y contratos civiles y comerciales, que emergen como alternativas excluyentes de la aplicación de la Ley de Contrato de Trabajo.
Es decir que, ante el mero hecho de “facturar” o recibir los pagos a través de “sistemas bancarios”, “con independencia de la cantidad de recibos o facturas emitidos”, dice la reglamentación, ya no existe la presunción legal de la existencia de un contrato de trabajo, sino que se determina de antemano que se trata de un contrato civil o comercial.
Todas estas modificaciones, y nuevas figuras, seguramente serán descalificadas y tachadas de inconstitucionales por los tribunales del trabajo.
Esta nueva reforma, que tanto nos recuerda al plan de flexibilización laboral iniciado en los años noventa, parece haber sido diseñada a la medida de los intereses financieros y de los grandes capitales, que, favorecidos por los vaivenes jurídicos de la época, anidan la esperanza de que los tiempos judiciales, las interferencias políticas, y las anomalías jurisprudenciales, les permitan sostener este plan que algunos operadores jurídicos hemos llamado “de destrucción de los derechos laborales”.
(*) Laura Cociglio.
*Abogada Especialista en Derecho del Trabajo.
*M.P. 1-37197 *CSJN Tº 505 Fº 66
